延长员工试用期？依法操作其实不违规

王某于2015年4月13日入职某公司任技术员，双方签订了固定期限劳动合同，约定：合同期限为三年，试用期两个月，试用期工资4800元，试用期过后工资5600元。同年5月，王某父亲生病入院，王某向公司请事假回家照料，考虑到王某的实际情况，公司批准了王某的请假申请。5月底，王某返岗。

2015年6月，人力资源部向王某提出，由于王某请了半个多月的事假，公司难以判断王某是否达到该岗位的录用标准，需延长一个月试用期，王某接受了公司的提议。随后，公司与王某签订了书面的劳动合同补充协议，载明了试用期延长至7月12日，双方签字盖章。同年8月，王某以公司二次约定试用期为由，要求公司支付超过法定试用期的赔偿金5600元。公司则以双方协商一致变更劳动合同为由，拒绝补发该工资差额，王某向当地劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

试用期的“三个一”

2008年《劳动合同法》施行，明确规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”（以下简称“三个一”），并且不得用于再次就业时改变劳动岗位或工种的情形。那么，如何理解“三个一”，劳动合同双方当事人在满足一定条件的前提下延长试用期是否合法，在业界有着不同的看法，值得我们探讨研究。

定性“一次试用期”

案例中，经用人单位与王某双方协商一致后延长试用期，是属于二次约定试用期，还是属于劳动合同变更，对劳动合同双方当事人的这一行为应如何定性，业界有两种主流观点。

一种观点认为，《劳动合同法》第十九条规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，这里所说的“一次试用期”是指在任何情况下，同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期，不问原因、不分责任、不看理由，采取一刀切的形式，无论是劳动者离职后再入职，还是劳动者改变工作岗位或工种，都不得再次约定试用期，即使是双方协商一致约定多次，或者在原约定试用期限的基础上延长，都是不允许的。

另一种观点则认为，在满足一定条件时，用人单位可以延长试用期，其行为应定性为劳动合同变更，而非多次约定试用期。《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”这里说的劳动合同变更，是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同的变更是原劳动合同的派生，是双方已存在劳动权利义务关系的发展。根据这个定义，延长试用期属于变更劳动合同的行为。

笔者倾向于第二种观点。案例中，用人单位与劳动者协商一致，双方同意就劳动合同的内容（包括试用期限）进行变更，并严格按照法律法规规定履行相关变更手续，应当定性为双方当事人履行法律赋予的权利，不应理解为二次约定试用期。

延长试用期的建议

用人单位在人力资源管理实务中，案例中的情形偶有发生，一般情况下，有以下几种情形：

一是，某个试用期员工表现平平，但也不是太差，原本约定的试用期没能对其工作能力全面掌握，于是有意向适当延长其试用期再考察一段时间；

二是，用人单位对某个试用期员工考核不合格，或者有其他不符合录用条件的要件出现，但是用人单位由于各种原因一时招不到更合适的人员进行替补，眼前这个员工虽不符合录用条件，可总的来说也不算很差，于是想延长一段时间的试用期再看看；

三是，类似本案的这种情形，用人单位本来可以对王某进行正常考核，可是由于王某请事假半个多月，导致用人单位难以正常考核，于是提出延长一个月试用期。

笔者认为，用人单位在遇到上述情形时，采取与劳动者平等协商延长试用期这种“折中”的方式来进一步了解劳动者，符合当下用人单位用工的现实状况。那么，对于延长试用期，用人单位该如何操作，应当注意哪些事项呢？对此，笔者提出以下几点建议：

须经双方协商一致

根据《劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见，变更劳动合同是法律赋予合同双方当事人的权利，是授权性规范，并非法律强制性规定。

在实务中，用人单位和劳动者任何一方，认为需要延长试用期的，均可向对方提出意向（一般为用人单位向劳动者提出），发出要约，对方在接到要约后，作出相关意思表示（或拒绝，或同意，或进一步协商），无论哪种意思表示，双方当事人都应当在完全自愿的前提下表达自己的真实意思。需进一步协商延长试用期的，双方当事人应当就延长的相关期限、待遇等，依照平等自愿、诚实信用的原则，进行充分的沟通，任何一方不得将自己的意愿强加在对方身上。任何一方不同意延长的，另一方不得单方面延长。

应在试用期届满前提出

其一，劳动合同双方当事人任何一方认为需要延长试用期的，必须在劳动合同生效后、在试用期届满前提出。前者是提出延长试用期的存在要件，只有在劳动合同生效后，双方已经约定了试用期限，并在此基础上提出延长试用期的意向，后者是提出延长试用期的合法要件，必须在试用期届满前提出，如果试用期届满再提出延长试用期，则属于二次约定试用期，违反《劳动合同法》强制性规定。

其二，用人单位与劳动者订立劳动合同，双方约定无试用期的，在用工之日前，双方当事人任何一方均可向对方提出延长试用期的意向；用工之后，则不得再提出延长试用期，如前所述，约定试用期并非法律强制性规定，用人单位开始用工后，表示放弃了对劳动者进行试用的权利，不得再向劳动者提出延长试用期。

延长后的试用期不得超过法定期限

《劳动合同法》规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”。用人单位与劳动者订立劳动合同时，所约定的试用期限，不得超过该款规定的上限期限。

劳动合同双方当事人经协商一致延长试用期的，延长后的试用期限不得超过《劳动合同法》规定的上限期限。案例中，用人单位与王某订立了三年期限的固定期限劳动合同，约定试用期为两个月，后经双方当事人协商一致延长至三个月，没有超过法律规定的上限。

延长试用期应当采用书面形式

其一，根据《劳动合同法》的规定，除非全日制用工外，用人单位与劳动者无论是新订立劳动合同，还是变更劳动合同，都应当采用书面形式。劳动合同双方当事人经协商就延长试用期达成一致意见的，应当订立书面的劳动合同变更协议，载明变更内容，双方当事人在协议文本上签字盖章予以确认。

其二，劳动合同变更协议由用人单位和劳动者各执一份，作为劳动合同附件保存，与劳动合同具有同等法律效力。

为保障社会稳定，构建和谐劳动关系，减少劳动纠纷，笔者建议用人单位尽量在与劳动者初次订立劳动合同时，在不违反法律规定的前提下，根据劳动者所从事工作岗位的技术含量，充分评估考察期限，约定好相对适当的试用期限，尽量避免事后延长试用期的行为。遇到特殊情况时，可以依法依规延长试用期，但必须严格按照上述要点进行规范操作。